1º Tabelionato de Notas, Títulos e Protestos de Palhoça - SC

4.11 –  CONCLUSÕES SOBRE A LEI 11.441/2007 – SEPARAÇÃO, DIVÓRCIO, INVENTÁRIO E PARTILHA POR ESCRITURA PÚBLICA

Não se pode negar que o aprofundamento dos estudos sobre a lei 11.441/07 é extremamente necessário, pois só a consolidação destes entendimentos através da doutrina e jurisprudência é que ofertarão segurança jurídica plena para eficácia das escrituras públicas de inventário, separação e divórcio.

Também é inegável que o advento da lei 11.441/07 é uma conquista importantíssima da sociedade brasileira, que tem a oportunidade de resolver causas de menor complexidade, envolvendo pessoas capazes e concordes, através de procedimentos simples, céleres e com menores custos, através da outorga de escritura pública perante o tabelião de notas.

 

Conclusões Gerais:

 

Gratuidade: quando as partes se declararem pobres, na forma da lei 1.060/61, o tabelião deverá arquivar a declaração, lavrar o ato sem a cobrança de emolumentos e, nos termos do Provimento 08/2006 da Corregedoria Geral da Justiça de Santa Catarina, requerer o ressarcimento dos emolumentos.

 

Facultatividade da Aplicação da Lei 11.441/2007 – as partes tem liberdade de escolha para requererem abertura de inventário ou realizarem a separação e divórcio. Podem optar pela via judicial ou extrajudicial. A qualquer momento podem desistir de uma, para promoção da outra. A vantagem da via extrajudicial está no fato dos procedimentos serem simples, céleres e menos onerosos para as partes.

 

Escolha do tabelião – não há competência territorial dos tabelionatos de notas, como ocorre, por exemplo, no registro de imóveis e no registro civil.  As partes podem escolher com qual tabelião tem preferência para lavratura da escritura pública de inventário, partilha, separação e divórcio.

 

Indicação de advogado por tabelião – os tabeliães não devem indicar advogado para as partes. Se as mesmas não possuírem advogado, o tabelião deve indicar que as partes se dirijam a OAB da sua cidade ou a Defensoria Pública, onde houver. Ressalta-se aqui que o tabelião poderá ser punido administrativamente se for constatado parceria com advogados.

 

Recolhimento dos impostos – nem as partes, muito menos o tabelião tem competência para avaliar ou atribuir valores aos bens arrolados nos inventários, separações e divórcios. Estes valores devem ser colhidos junto ao órgão competente – Secretaria da Fazenda Estadual ou Municipal – que deverá indicar por escrito a avaliação dos bens, o valor do imposto ou, se for o caso, a desnecessidade de recolhimento do mesmo. Documentos estes que devem ser consignados na escritura e arquivados pelo tabelião.

 

Obrigatoriedade da assistência do advogado – por força da lei 11.441/07, o tabelião jamais poderá lavrar escritura pública de inventário, separação ou divórcio, sem que todas as partes envolvidas estejam assistidas por advogado. No caso das partes outorgarem mandato para que o advogado as represente no ato, o mesmo irá assisti-la e representa-la.

 

Conclusões sobre Separação e Divórcio:

 

Separação e divórcio com  filhos menores de 18 anos – emancipados - conforme orientação da Corregedoria de Santa Catarina é possível a lavratura da escritura pública de separação ou divórcio quando o casal possuir filhos menores emancipados, pois a intenção do legislador, apesar de não constar de forma clara no texto legal, é garantir que os filhos tenham capacidade civil plena quando da separação/divórcio de seus pais, o que é deferida quando da emancipação voluntária.

 

Representação das partes na escritura se Separação/Divórcio – restou pacificado o entendimento que as partes podem ser representadas por procurador na escritura pública de separação e divórcio, tendo em vista que por interpretação analógica, podem casar por procuração. Porém, quando uma das partes for advogado, o mesmo não deverá representar ou até mesmo assistir o outro cônjuge. Além disso, recomenda-se ao tabelião que o mesmo e qualquer funcionário da serventia não seja procurador de uma ou ambas as partes, bem como, o cônjuge.

 

Possibilidade de converter a separação judicial em divórcio – não há qualquer impedimento de se converter à separação judicial em divórcio por escritura pública. Face ao princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5o da Constituição Federal, esta proibição acarretaria uma inconstitucionalidade.

 

Reconciliação do casal através de escritura pública - a circular n. 01/2007 da Corregedoria Geral da Justiça de Santa Catarina já havia disciplinado o tema, entendendo ser possível à reconciliação do casal através de escritura pública, sendo necessário à apresentação da certidão atualizada de casamento com a averbação da separação.

 

Alteração do regime de casamento – não pode ser feito por escritura pública. Competência única e exclusiva do foro judicial.

 

Divórcio direto – testemunhas – apesar das discussões sobre o tema entre doutrinadores e juristas estar concluindo ser desnecessário o comparecimento de testemunhas para comprovar o tempo da separação de fato do casal para configuração do divórcio direto, a orientação da Corregedoria de Santa Catarina é que a regra da Circular 01/2007, item 6, sejam cumprida pelos tabeliães, exigindo o comparecimento ou declaração de no mínimo duas testemunhas, até segunda ordem.

 

Necessidade de partilha na escritura pública – não há necessidade, nem mesmo obrigatoriedade de realizar a partilha no ato da escritura de divórcio ou separação. As partes podem estabelecer que a partilha irá ocorrer posteriormente, mas é imprescindível que o tabelião conste na escritura a relação de todos os bens que os cônjuges possuem, independente (antes e durante a relação) do tempo em que os mesmos foram adquiridos.

 

Pensão alimentícia - as partes podem optar por estabelecer a pensão alimentícia após a realização da escritura pública de separação, caso não haja consenso sobre o tema. Até mesmo uma discussão judicial sobre alimentos não impediria a realização da separação por escritura pública, caso não haja litígio sobre a mesma.  Com relação a renuncia de alimentos na escritura pública, em que pese alguns entendimentos diversos, o STJ já se posicionou favorável à renúncia de alimentos feita pelo cônjuge, tanto na separação, como no divórcio. Portanto, o entendimento predominante é que o cônjuge pode realizar a declaração na escritura pública renunciando alimentos.

A Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo estabeleceu na orientação 5.14 ser admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais. A mesma regra deve ser aplicada à exoneração de alimentos, fixados judicialmente ou extrajudicialmente, já que a necessidade de tê-los no futuro não impede a propositura da ação de revisão judicial da cláusula, por ser a mesma imprescritível.

 

Separação de corpos por escritura pública – não se admite separação de corpos consensual por escritura pública.

 

Dissolução e partilha de bens de pessoas que vivem em união estável – o contrato de convivência ou a declaração de inexistência de união estável já podem ser feitos perante tabelião há muito tempo. Assim, não há qualquer impedimento para que se faça a escritura que reconheça a dissolução da união estável e a partilha de bens.

 

Conclusões sobre Inventário e Partilha:

 

Testamento - no caso do autor da herança haver deixado testamento, o tabelião não poderá lavrar o inventário por escritura pública, pois se trata de ato de competência judicial. Contudo, nos termos do artigo 1031 do Código de Processo Civil e 2.015 do Código Civil, havendo testamento público ou particular, poderá lavrar escritura pública de partilha amigável, devendo a mesma após sua conclusão, ser encaminhada ao juízo competente para homologação.

 

Prazo para abertura de inventário perante o tabelião – Conforme Ofício n. 27, da Secretaria de Fazenda Pública (publicado no site da ANOREG-SC), restou definindo como data de abertura do inventário extrajudicial a data do protocolo junto ao serviço de notas. Portanto, à parte ou advogado deve apresentar os documentos junto ao cartório até 60 dias após o óbito, cabendo ao tabelião protocolar este documentos certificando a data que lhe foi apresentado, evitando assim que a parte incorra na multa pelo atraso na abertura do inventário.

 

Sobrepartilha por escritura pública – não há qualquer impedimento em se lavrar a escritura pública de sobrepartilha dos bens, tanto no caso de inventários judiciais, como no caso de inventários realizados por escritura pública.

 

Escritura Pública e adjudicação – o entendimento predominante é que o termo adjudicação pode ser utilizado nas escrituras públicas de inventário, nos casos em que o bem foi alienado por contrato particular, antes do falecimento de um ou de todos os vendedores, devendo constar na escritura à transferência do bem em decorrência do contrato anterior firmado entre as partes, além de recolhidos os impostos competentes (ITCMD  e ITBI), sem necessidade de expedição de alvará judicial.

 

Cessão de direitos hereditários – abertura do inventário pelo cessionário – no caso dos quinhões hereditários serem cedidos através de escritura pública antes da abertura do inventário, o cessionário poderá requerer a abertura de inventário e concluir o mesmo, sem necessidade de novo comparecimento dos cedentes no ato do inventário, tendo em vista os mesmos já terem comparecido na escritura pública de cessão.

 

Comparecimento dos cônjuges no inventário – face o disposto no artigo 1.647 do Código Civil, o cônjuge não herdeiro - exceção dos casados pelo regime da separação total de bens – deve comparecer na escritura pública de inventário assistindo o cônjuge herdeiro, independente de haver ou não cessão de direitos.

 

Possibilidade de inventariar bens da sucessão aberta antes da vigência da lei 11.441/07 – não há qualquer impedimento para o tabelião lavrar inventários de pessoas falecidas antes do advento da lei 11.441/07.

 

Inventário negativo por escritura pública – inventário negativo ocorre quando a pessoa falecida não possui bens a inventariar e tem o objetivo de provar que o herdeiro não herdou nenhum bem do falecido. É também muito adotado para os casos do cônjuge sobrevivente desejar se casar novamente, e não sofrer restrições  quanto à escolha do regime de bens. (art. 1523, I e 1641, I, ambos do Código Civil). Pode ser lavrado por escritura pública.

 

Nomeação de Inventariante – seguindo o entendimento da Corregedoria de São Paulo, quando houver necessidade, não há impedimento que se conste na escritura pública, a nomeação de um herdeiro com os mesmos poderes de um inventariante, para representação do espólio no cumprimento de obrigações ativas e passivas pendentes. Como para lavratura da escritura pública, deve haver consenso entre as partes, inexiste necessidade de se seguir à ordem de nomeação do artigo 990 do Código de Processo Civil.

 

Escritura Pública – título hábil para transferir bens móveis -  a escritura pública de inventário é título hábil para formalizar a transmissão de domínio não só para o registro imobiliário, como também aos demais atos subseqüentes que se fizerem necessários à materialização das transferências junto ao Detran, Instituições Financeiras, Junta Comercial, Bolsa de Valores, Empresas de telefonia, etc.

 

Inventário por escritura pública no caso de união estável – não há qualquer impedimento de se fazer o inventário por escritura pública nos casos de união estável, uma vez que as partes devem ser capazes e concordes e os herdeiros reconhecerem a existência da união estável na escritura, devendo ficar expresso este fato no instrumento.

 

Partilha de bens – cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação obrigatória de bens -  conforme súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal (STF Súmula nº 377 -  No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.), o cônjuge sobrevivente terá direito à metade dos bens do espólio (meação). Apesar do Código Civil dispor de forma contrária, levando ao entendimento que o cônjuge sobrevivente seria herdeiro do falecido, a referida Súmula do STF não foi revogada, cabendo aos tabeliães atenção no caso de lavratura de inventários em que o casal era casado pelo regime da separação obrigatória (que decorre por imposição legal), pois o cônjuge sobrevivente é meeiro e não herdeiro. A orientação é que este entendimento deve prevalecer até que o STF se pronuncie novamente sobre o assunto.